张捷：阿里在美被起诉胜算几何？

　　马云最近麻烦不断，先是和工商总局因为“打假”闹出一段风波，紧接着，五家美国律师事务所以代表投资者之名，先后发表声明宣称调查阿里巴巴平台“假货”事件，战火开始在大洋彼岸烧起。就在大家为阿里能不能胜诉捏了一把汗时，中国外商投资法草案征求意见稿出台，对这个草案下VIE结构会怎么样是一片哀鸣，似乎这个草案要让饱受诟病的VIE结构受到巨大限制，但笔者以一线实操律师的专业角度，发现其中还有非常多的空子可以钻。

　　如果这个法律就按照现在这样执行，不但不是VIE结构被限制了，而是这个结构被合法化了，并且让外资通过VIE结构进入到中国的关键领域变得更加容易，我们原来的审批自主空间，反而被限制了。下面就以阿里巴巴为例具体分析。

　　对这个法律，我们首先要知道中国是成文法不是案例法，中国是实证不是心证，这个法律规定了对外商的准入与否不但有名录，审查也有公开标准，这个标准一旦公开透明，就可以针对具体的标准进行非合作博弈，西方的很多标准是按照心证原则的，以“是否影响国家安全”为由不给你公开，这就非常好操作，也容易钻空子了。

　　我们可以看到的，对所谓的实际控制人的认定（见第18条），这里面的故事就很多，要50的股权或者半数以上的董事提名权等，这个标准在很多外资控制中国企业里面是达不到的，但同样有足够影响。就如我们的外商投资要分禁止进入和限制进入，对限制进入本身就是不足50%，有49%限制的也有32%限制的，但为何在限制进入的领域还要禁止进入，一点股权也不能给呢？

　　这种区别要体现的是，只要能够有一名董事或者监事存在，就可以查看公司详细的信息，就可能泄露秘密。所以我们要知道公司法当中，股东是没有查阅公司账目权利的，董事和监事是有这个权利的，而这实际控制里面居然连控制监事会的条款都没有，监事会是可以起诉董事会及云开体育其成员的！虽然现在的三资企业不设监事，但按照草案，以后这些公司组织结构要按照公司法来改造（见第157条）。比如说阿里巴巴这样的公司如果涉及了中国的核心秘密，孙正义作为董事就可以去查看公司的所有秘密，也就是说这些秘密我们国家也一定要分享给孙正义！就如当年我们中铝要增持力拓，方案当中中铝要取得董事席位，结果被所谓的涉嫌垄断给搅黄了，背后就是中铝如果在力拓当中有董事席位，那么他们联合共谋垄断抬高铁矿石价格的所有秘密中国人就知道了，甚至是中国的内鬼给力拓出卖了什么中国的情报和内鬼是谁，在董事会也能够知道，所以他们是绝对不会让你成功的。同理对于中国给外资参与的敏感行业，也不能让外国染指，这个标准比外国控制的标准要低很多。

　　“控制”这个概念，在草案中没有双重标准的同时又成为了法律，在很多外国投资企业则通过这个标准变成了所谓的中国控制，因为草案第45条是中国的实际控制下，外国投资可以认定为中国投资，那么马云的阿里就是中国投资了，他在开曼注册并在美国上市的阿里也被视为中国投资了！但这个公司是马云实际控制吗？

　　按照草案18条，以及按照美国上市公告的实际控制人，马云都算是，但他的经营团队全部是需要股东会发工资的，董事的工资和员工的期权是股东会决定的，控制股东会的孙正义却是马云团队发钱的人，谁是老大？马云的这个实际控制在香港联交所得不到认可，委托了罗斯柴尔德这样的投行，走了美国公关公司的利益输送，才在美国交易所确定下来的，这到底是谁控制还很难说呢！按照中国现有的规定，支付宝的股权等是不能给上市的阿里巴巴的，但在草案实施以后，上市阿里被认定为中国投资，就全部可以做了，以前他的支付宝不能被上市公司控股，现在就可以了，因为他的美国上市公司可以依法认定为中国控制企业了。中国的VIE结构都会仿照这样的模式，VIE结构实际上从灰色地带变成合法化了，我们限制VIE的目的肯定是无法达到了。

　　在外商投资法草案的第164条，只有中国履行的投资合同才适用中国法律，则意味着VIE结构当中很多在中国涉嫌违法的内容，只要是这个公司通过注册离岸港的公司，在离岸港公司的层面运行，就不是在中国境内履行了。因此原来VIE结构里面的缺陷，现在就不存在了，比如说与创业者的对赌协议，这个协议对是否是中国控就很有意义，因为创业者多半完不成对赌协议，这个协议在中国是否有效是灰色地带，但到了离岸港可就是完全合法的协议了，而且可以在离岸港进行诉讼。

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